成都心理咨询|探讨离婚冷静期制度：从比较研究到实践建议

原文：周国强 李琦 上海市法学会，收录专题 #Law 74#核心期刊74#原创出道74#上海法学44

周 国强，上海市长宁区人民检察院高级检察官;

李琦是上海市长宁区人民检察院助理检察官。

内容摘要

本文以《民法典》中争议颇具争议的离婚冷静期问题为切入点，采用比较研究的方法，对我国婚姻冷静期制度在司法实践中可能面临的重大难点问题进行了预测，并在总结我国离婚冷静期试点经验的基础上，借鉴韩国和英国“离婚评议”的做法，提出了个人意见和建议。“和” and “的建立筛查制度更有利于保护家暴、重婚等受害人以及未成年子女的合法权益;增加完善离婚冷静期调解、协商制度，可以推动冷静期真正发挥“平息”作用;操作方法的细化可以更好地指导系统在实践中的应用。

关键词：冷静期 筛查制度 未成年子女权益保护 调解与咨询

1. 引入离婚冷静期

2020 年 5 月 28 日，第十三届全国人大三次会议正式表决通过《民法典》，对婚姻家庭进行了多项修改，其中最热门的是网友对“离婚冷静期”的讨论。《民法典》第1077条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定的期限届满后三十日内，双方应当亲自向婚姻登记机关申请签发离婚证;未提出申请的，视为撤回离婚登记申请。这意味着“婚姻冷静期”制度已经在中国正式建立。相比于以往办理离婚证的方法，未来向婚姻登记部门申请离婚，将要经过至少30天的“冷静期”。

根据民政部的最新数据，2019 年，中国登记结婚近 950 万宗，办理离婚登记 415.4 万宗。设立离婚冷静期的根本目的，是为了帮助因生活中的小事而冲动离婚的当事人重拾冷静，理性面对婚姻问题，妥善处理婚姻关系，化解婚姻危机，修复夫妻关系，从而降低近年来不断上升的离婚率， 化解家庭矛盾，稳定社会发展。然而，这个制度的建立，让离婚的自由其实 “没那么自由”，这招致了网友的反对和批评。

2. 中国离婚冷静期制度的实验与发展

事实上，离婚冷静期制度的引入并非空穴来风，而是在民法典正式通过之前，已经在中国经历了漫长的实验和发展，只有有足够的实践经验，制度创新才能有针对性地解决问题。

1994年颁布的中国婚姻登记管理条例规定：“婚姻登记管理机关应当审查当事人的离婚申请，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当办理登记，发给离婚证，注销结婚证。双方应自取得离婚证之日起解除夫妻关系。“通过设置一个月的审查期，在一定程度上给当事人时间冷静思考，同时也方便基层组织或单位进行调解，从而降低冲动离婚的可能性，这是中国离婚冷静期制度的萌芽阶段。”

随后，在地方立法的指导下，许多地方离婚登记部门开始尝试办理离婚冷静期制度的登记。例如，2018 年 3 月 30 日，四川省安岳县人民法院会同县民政局成立了协作式家庭纠纷解决工作室，对于前往民政部门办理离婚登记的夫妻，如果发现双方在调解中都冲动，将发出《离婚冷静期催眠提醒》， 给双方一定的“冷静期”。冷静期内，原则上双方不得向民政部门申请离婚登记，也不向人民法院提起离婚诉讼。

为应对近年来不断上升的离婚率，许多地方法院开始探索诉讼离婚的冷静期。其主要内容大致遵循“在冷静期内积极引导当事人进行情感修复工作，理性审视婚姻现实，创造更大的调解空间，做出最适合当事人婚姻情况的判断”的基本理念，弥补了以往离婚诉讼中忽视当事人关系改善的缺陷， 并取得了良好的效果。2016 年 6 月至 10 月，上海市静安区人民法院未成年人与家庭综合审判庭在尊重当事人意愿的基础上，为 67 起离婚案件指定了冷静期，成功解救了 27 个家庭，约占案件总数的 40%。北京市西城区人民法院采取“离婚冷静期”和“案后随访”双管齐下的方式，在2015年10月至2017年10月期间受理了575起家庭纠纷，其中28%的案件在冷静期内得到解决。2016 年 4 月 5 日至 2017 年 9 月 1 日，山东省武城县人民法院约 70% 的案件通过冷静期通过调解或撤诉结案。彭州律师事务所设立的“离婚冷静期”调解及好案例入选第十四届（2018年）中国十大影响力诉讼案例之一，证明了离婚冷静期对挽救尚未完全崩溃的冲动离婚起到了积极作用，显示了其制度的应用价值和现实意义。

3. 国际社会离婚冷静期制度的发展

离婚冷静期制度并非中国独有，许多国家和地区为了应对轻易离婚对婚姻家庭制度的威胁，都提高了离婚程序的门槛：例如加拿大、德国、瑞士、意大利等国家都会以分居作为离婚的前提条件，而美国的普通离婚程序要求需要 6 个月的等待期才能办理离婚手续处理后，韩国、英国等国家也分别适用了“离婚对价期”和“反思和对价期”制度。

韩国的离婚制度也分为司法离婚和协议离婚两种，韩国的离婚率在 21 世纪初达到顶峰，协议离婚占所有离婚的 80%，包括冲动和仓促离婚。为了应对这种社会现象，韩国自 2005 年 3 月起一直在尝试离婚考虑期和强制调解制度。2007 年底，经过两年多的尝试，离婚审议期在挽救可治愈的夫妻和减少不必要的家庭破裂方面发挥了重要作用。因此，在 2007 年 12 月 21 日通过的韩国民法典中，正式将离婚考虑期制度写入法典，规定有孩子的夫妇必须经过 3 个月的离婚考虑期，没有孩子的夫妇必须经历 3 个月的离婚考虑期，同时要求双方接受离婚咨询， 如有需要，委任专业辅导员，并订明保护离异子女权益的相关措施。

英国法院在下达离婚令时必须满足以下条件：（1） 必须参加信息会议。信息发布会由具有婚姻、法律专业知识和专业能力的非利害关系方作为中介组织，为当事人提供婚姻咨询、服务和心理咨询，普及相关法律知识，告知当事人离婚中可能遇到的各种问题。如果他们有孩子，他们也会关注孩子的相关权益，指导当事人如何帮助孩子克服父母离婚带来的烦恼。双方需要 3 个月的时间单独或一起参加信息发布会，然后一方或双方才能向法院提交婚姻分手声明。（2） 经历一段时间的反省和思考表明婚姻已经不可挽回地破裂。英国家事法庭规定，在收到双方声明之日起两周内，双方可以延长 9 个月的反思和考虑期，在某些情况下，经法院许可，16 岁以下的儿童可以延长 6 个月。在此期间，英国法律规定了相关的配套措施，即婚姻咨询和调解制度，鼓励当事人采取一切可行的措施挽救可能破裂的婚姻，当事人可以求助于专业的婚姻咨询专家和家事调解机构，法院也可以与当事人进行调解。（3） 为未来做出了适当的经济安排。（4） 已按时提供子女抚养费。英国法院非常重视通过离婚保护未成年子女的福利。（5） 离婚申请未被撤回。所以，在英国，从信息发布会到法院做出最终离婚判决，至少需要一年多的时间，其主要目的是通过调解和自我反省来维护婚姻制度，采取一切可能的措施来挽救婚姻，如果确实无法挽回， 它也可以合理、妥善地处理子女和财产问题，从而最大限度地减少婚姻双方和受影响子女的痛苦。

4. 离婚冷静期制度在中国适用时可能出现的问题

婚姻不是儿戏，任何家庭的不稳定都有可能是造成社会不稳定的原因，只有家庭和睦、社会和谐、经济发展。从国外实施离婚冷静期制度的经验以及我国离婚冷静期试点濒临崩溃的婚姻家庭数量来看，离婚冷静期制度确实对降低离婚率起到了一定的作用。因此，在中国离婚率逐年上升的背景下，离婚冷静期制度的建立是大势所趋，也是大势所趋。

然而，一切都有两面性，对权利的限制必然会缩小自由的范围。离婚冷静期制度在一定程度上对减少冲动离婚有积极作用，但也可能对那些处于痛苦婚姻急于摆脱它的人有害。“如果我们没有足够好和正当的理由来改变我们的传统，坚持它们是唯一的选择。”该制度在中国有一些实践经验，但与《民法典》规定的冷静期不同。因此，在制度正式适用之前，有必要对司法实践中可能出现的问题进行讨论，并在实践中通过根据现有法律制定相关配套措施来避免这些问题，使其发挥应有的作用。

（1） “一刀切”的方法太绝对了

民法典（草案）一公布，很多网友都很担心，离婚变得更加困难，结婚也该更加谨慎。离婚的困难并不意味着权利不自由，而是程序相对不自由。婚姻冷静期制度适用后，离婚权不受限制，如果夫妻双方选择协议离婚，在 30 天的冷静期后，他们仍然可以自由地办理离婚手续，如果他们无法达成协议，他们也可以利用诉讼离婚解除婚姻关系。然而，30 天的冷静期使离婚过程复杂化，这可能会产生各种变量和问题，从而给双方带来障碍。比如，异地生活、分居多年的夫妻，因为久久没有同居而失去了感情，而夫妻的义只存在于名在实，离婚最终会成为最终的归宿，他们要找机会聚在一起协商离婚事宜并不容易， 尤其是如果夫妻一方长期在国外定居，就要面对签证、出入境等实际困难，如果非要等30天的冷静期才能一起拿到离婚证，无疑会增加离婚时间的成本， 当事人的金钱和其他费用。程序的复杂性和成本的增加，也可能导致少数名不实的婚姻不得不继续，从而影响权利的行使。

其次，在现实中，离婚的原因多种多样，并不是所有的“离婚”都是冲动的，甚至有些持续一秒钟的婚姻都是“灾难”，尤其是对于一方有过错，对另一方造成巨大伤害的婚姻。全国人大常委会委员李跃峰建议，“涉及重婚、家暴、遗弃、恶行的案件，没有必要给冷静期。换言之，“冷静机制”不应该适用于“重大过错离婚”，在这类离婚案件中，有明确的过错方、受害方，且离婚冷静期最长为 30 天，对于受害方来说，可能是对财产权益的严重侵犯， 又或者可能是长期的———身体上的痛苦和“二次伤害”，没有任何法律规定可以对特定对象施加额外的“负担”和“痛苦”，这是基本的道德合法性。当然，也有学者提出，诉讼离婚一般是针对有过错的一方，这样可以避免冷静期。但大多数只是概率问题，实践中不能排除双方协议离婚的可能性，例如受害方愿意牺牲分割财产的权利以换取个人自由，以达成协议的情况。如果有机会选择双方协议离婚的方式，法律应该考虑为他们设立一个尽快摆脱困境的方法，避免因冷静期而进一步恶化情况。

因此，如果采取一刀切的方法，限制所有离婚申请，只是为了防止部分夫妻冲动离婚，势必会增加受害方在婚姻中的痛苦和烦恼。是否建立筛查和排除机制，值得在司法实践中慎重考虑。

（2） 如果没有相关的配套措施，冷静期内可能很难冷静下来

与国外的离婚制度相比，中国的冷静期制度缺乏相关的配套措施。无论是韩国的离婚对价期，还是英国的反思对价期，都非常重视冷静期内夫妻双方的调解和对未成年子女权益的保护。冷静期的重点是“安静”，而不是“冷淡”，对于真的有矛盾到离婚的夫妻来说，很有可能两人单独一个月内就陷入僵局，很难解决问题。韩国民法典规定，法院可以根据情况建议当事人接受法院提供的专业建议和法律指导，以减少因缺乏这方面的知识而造成的不必要的麻烦。在英国，当各方都参与离婚程序时，法院可以与各方进行调解，双方将有更多求助于专业的婚姻咨询专家和家事调解机构，这不仅会帮助双方获得专业协助，还可以减轻法院的负担。在中国的诉讼离婚实践中，调解的作用也非常强调。《民法典》第 1079 条第 1 款规定，夫妻一方要求离婚的，有关组织可以进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如果关系确实破裂且调解失败，则应批准离婚。明确规定调解是离婚诉讼案件中的强制性程序。根据最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方法和工作机制改革（试行）的意见》，冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作，同时也强调冷静期调解和心理疏导的重要性。实践中，为有效解决家庭矛盾，山东等地试点法院已经建立了广泛社会参与的家庭纠纷多元调解机制，综合运用诉前调解、诉中调解、委托调解等多种方式化解婚姻家庭矛盾纠纷，并引入专业咨询咨询咨询机构，延伸家庭纠纷的社会辐射功能。家庭试验。四川省安岳县和浙江省宁波市江北区的婚姻登记部门在离婚冷静期试点中，也将调解和咨询作为冷静期的重点，以更好地化解矛盾。但是，《民法典》并未回答双方协议离婚的冷静期是否必须进行调解以及如何更好地发挥调解功能的问题。如果你不 “调” 而只 “冷”，那真的会很冷吗？如果调解具有普遍适用性，那么在实践中如何解决案件数量少的困境？

（3） 未成年子女权益保护不足

研究表明，家庭关系缺陷、监护功能缺失或监护形式单纯是未成年人初犯的重要原因，也是未成年人再次犯罪、多次犯罪的重要原因。然而，在国内的大多数离婚案件中，包括诉讼离婚案件中，父母缺乏特别关注孩子离婚后心理变化的意识，同时，许多父母缺乏专业知识，无法有效地引导孩子，在农村家庭中更为常见。孩子也是离婚案件的受害者，为了减少离婚对未成年子女过度的负面精神和物质影响，社会应该考虑特别关注和保护他们，除了要监督双方妥善安排子女的后续生活外，还要注意引导他们做好对未成年子女的心理辅导， 尽可能减少离婚对孩子的影响。

（4） 冷静期系统的具体运行方法不明确，需要在实践中确定

法律仅规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，但对于撤回方式并无具体规定。所有这些都需要在实践中得到澄清。

此外，如果在冷静期后的 30 天内，一方或双方因正当理由无法亲自到婚姻登记机关领取离婚证。如果在冷静期后 30 日内，一方或双方存在身体健康限制、遇到不可抗力原因、人身自由受限或因犯罪被拘留的，实践中是否可以以司法解释的形式留下例外？

5. 实践中适用冷静期制度对离婚的看法和建议

（1） 建立离婚冷静期的筛选和排除机制

为防止对离婚自由的不当干涉，防止以家庭稳定的要求片面压制和取代夫妻对个人幸福的合法追求，实践中应明确离婚冷静期的具体适用对象、条件和排除事项。

首先，如果关系真的破裂并且不能继续存在，则离婚的冷静期制度不适用。但是，感情是一个主观的标准，在实践中很难判断，所以我们可以参考德国、意大利等国家，以分离为前提来判断标准，同时严格限制分离的时间。笔者认为，分居两年为宜，因为第一，分居两年可以基本消除冲动离婚的现象，这与民法第 1079 条的规定相呼应，即离婚以调解方式准予，无效力。其次，异地分居夫妇在处理离婚时面临的实际问题也可以得到妥善解决。

其次，离婚冷静期制度不适用于婚姻可能对父母或孩子的人身或财产造成真实和紧迫危险的婚姻的存在。包括：一方重婚或与另一人同居;夫妻之间或配偶一方的家庭暴力、虐待或遗弃其他家庭成员;一方有赌博、吸毒等恶习，拒绝改变;夫妻一方隐瞒、转移、出售、毁坏或挥霍夫妻共同财产，或伪造夫妻共同债务的事实或重大风险。但是，该制度应仅限于受害方，并且该方应负责提供证据以证明这一点。

第三，如果在离婚冷静期内出现上述现象，可能对另一方或子女的生活产生严重影响，应立即停止冷静期。

（二）制定调解咨询配套措施

婚姻登记机关应当设立专门的离婚调解咨询工作组，强制当事人从提交申请到领取离婚证，至少免费进行一次有效的调解和心理咨询，帮助其理性处理家庭矛盾，冷静处理婚姻问题。 同时为他们普及离婚相关的法律知识，帮助他们更好地维护自己和子女的合法权益。

关于离婚调解咨询工作组的组成，笔者认为，婚姻登记机关的部分成员可以聘请专业的婚姻咨询专家、法律工作者、心理咨询教师等，成为工作组的常任成员，另一部分可以借鉴法律援助中心的组成模式，在社会上注册愿意参与调解工作的相关专业人士婚姻， 并按照各自的日程安排轮流参加调解工作。同时，也可委托专业的家事调解机构对离婚申请的各方进行调解，以缓解少数案件的压力。

（3） 细化运营模式，响应实践需求

笔者认为，撤销离婚登记的申请应严格规定由本人亲自到婚姻登记机关以书面形式撤销。首先，双方已向婚姻登记部门提交了离婚申请，表明有离婚意向，如果允许通过代理或邮寄的方式撤销，很容易被他人恶意替换，从而侵犯双方的离婚自由权， 因为登记机关只进行书面审查。其次，如果双方确实有撤回申请的意图，但无法亲自前往，他们可以被动等待 30 天，不去婚姻登记部门领取离婚证，这不会对他们的权利产生任何实质性影响。在

冷静期结束后 30 天内有充分理由无法取得离婚证明的情况下，可以司法解释的形式为双方保留补救措施。但是，应严格限制适用的条件和期限，并要求双方提供足够的证据证明他们或另一方无法亲自联系的原因，以及继续接收离婚证明的意愿。

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